APPALTI PUBBLICI: PROCEDURE E NORMATIVE IN CASO DI DANNI

È noto che la necessità di verificare la sussistenza dell’elemento soggettivo della responsabilità della P.A si pone in termini diversi per i danni causati nell’ambito di procedure di appalto. La giurisprudenza, infatti, si è conformata nel settore degli appalti pubblici, alla sentenza della corte di giustizia ( 30.9.2010, C-314/09), secondo cui il diritto dell’Unione europea sta ad una normativa nazionale, la quale subordini il diritto ad ottenere un risarcimento a motivo di una violazione della disciplina sugli appalti pubblici da parte della P.A aggiudicatrice al carattere colpevole di tale violazione, anche nel caso in cui l’applicazione della normativa in questione sia incentrata su una presunzione di colpevolezza in capo all’amministrazione suddetta. La giurisprudenza interna ritiene che, in materia di danni derivanti da procedure di gara, la responsabilità della P.A sia oggettiva, sottratta ad ogni possibile esimente, poiché derivante dall’esigenza di garantire la piena ed effettiva tutela degli interessi delle imprese, a protezione della concorrenza, nel settore degli appalti pubblci (cons stato sez. Vi, 25.2.2016 n. 772; Sez. V, 8.11.2012 n 5686; Sez. V 14.10.2014 n. 5115). Tuttavia, in merito alla c.d. responsabilità pre-contrattuale della P.A, l’Adunanza Plenaria del CdS con sentenza 29 novembre 2021, n. 21  ha ribadito un principio più volte pronunciato secondo cui, nel settore delle procedure di affidamento di contratti pubblici, la responsabilità precontrattuale dell’Amministrazione, derivante dalla violazione imputabile a sua colpa dei canoni generali di correttezza e buona fede, postula che il concorrente abbia maturato un ragionevole affidamento nella stipula del contratto, da valutare in relazione al grado di sviluppo della procedura, e che questo affidamento non sia, a sua volta, inficiato da colpa. In tal modo riemerge la rilevanza del profilo della colpevolezza e si profilano due regimi di responsabilità nel settore degli appalti, uno avente carattere di responsabilità oggettiva, l’altro ancora fondato sulla rilevanza della colpa della P.A e sull’affidamento incolpevole dell’operatore economico. Su questa problematica potrebbe incidere il parere consultivo reso dalla Corte EFTA in data 31.102017 nel caso E-16/16 (c.d. caso Fosen-Ljnien, da cui è scaturita una complessa e controversa vicenda riguardante i rapporti fra la Corte EFTA ed i tribunali norvegesi, sfociata in una successiva pronuncia della stessa Corte EFTA da alcuni censurata come illegittima forma di revisionismo giudiziario) e poco noto in Italia. La Corte EFTA ha ritenuto infatti che qualsiasi violazione delle discipline di gara è idonea a provocare la responsabilità dell’amministrazione per i danni cagionati (eventualmente anche comprensivi dell’interesse positivo), non rilevando profili di colpa ed indipendentemente dalla fase della procedura in cui la violazione delle discipline di gara avvenga, ovvero anche in caso di annullamento, diremmo noi, in autotutela, dell’atto di aggiudicazione. La citata pronuncia è di estremo interesse, anche per l’operatore UE. È vero che le decisioni della Corte EFTA, a differenza delle decisioni della Corte di giustizia Ue, non sono vincolanti. Tuttavia esse riguardano lo stesso diritto dell’Ue, come applicabile nel pilastro EEA e come tali possono essere prese in considerazione dai giudici dei paesi Ue, cosi come più volte sono state prese in considerazione dalla stessa Corte di Giustizia dell’UE.